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RCMS : La prévention des fautes de gestion par des mesures internes telles que les créations de contre-pouvoirs

 

Les fautes de gestion pouvant avoir des conséquences graves aussi bien pour le dirigeant lui-même que pour la société, il est judicieux de mettre en place des dispositifs de prévention en vue de garantir la conformité des décisions des organes dirigeants à l’intérêt social.

La mise en place de critères d’appréciation a priori des décisions de gestion

Afin de garantir la pertinence des décisions prises par l’équipe dirigeante de la société, les actionnaires peuvent exiger le recours à des organes de contrôle pouvant s’opposer à toute décision qui ne leur semblerait pas appropriée.

Ainsi, dans une société administrée par un conseil d’administration, les statuts peuvent prévoir un renforcement des pouvoirs prévus par l’article L225-35 du code de commerce en vertu duquel les administrateurs peuvent procéder aux contrôles qui leur semblent nécessaires. Il est possible d’insérer dans lesdits statuts des dispositions précisant les critères de conformité d’une décision à l’intérêt de la société et de prévoir les dispositions donnant aux administrateurs des pouvoirs suffisants pour contrôler cette conformité.

Toutefois, la portée de ce type de mesure est limitée, car la gestion d’une société n’est pas une science exacte. Il faut en effet prendre en compte les aléas auxquels toute entreprise est confrontée.

Néanmoins, il est possible de fixer notamment les critères suivants :

  • La conformité des actes de gestion courante de l’entreprise à l’intérêt social. On peut donner aux administrateurs la possibilité de n’autoriser certains actes que s’ils répondent à des critères de rentabilité définis par le conseil d’administration.
  • En ce qui concerne les décisions stratégiques de gestion à long ou moyen terme, leur conformité à l’intérêt social peut être évaluée en fonction de critères relatifs à leurs chances de succès.
  • Enfin, on peut imposer aux dirigeants le respect d’obligations comportementales définies en fonction du comportement que doit adopter un dirigeant soucieux du respect de sa déontologie.

La mise en place de contre-pouvoirs

En ce qui concerne les SARL, l’article L233-18 du code de commerce prévoit la possibilité d’une gestion exercée par un ou plusieurs gérants. Les associés peuvent donc désigner un cogérant qui sera chargé de contrôler et éventuellement d’autoriser les décisions prises par le gérant désigné en premier lieu. Il en est de même dans les sociétés civiles et dans les sociétés en commandite simple dans lesquelles tous les associés commandités ont le statut de gérants. Cette disposition permet de partager les responsabilités et surtout d’organiser une concertation pour les décisions les plus importantes.

Les actionnaires d’une société anonyme peuvent choisir en premier lieu le mode d’administration traditionnel constitué par un conseil d’administration chargée de contrôler l’action de l’équipe de direction générale. Ils peuvent aussi choisir une formule plus moderne consistant à mettre en place un directoire contrôlé par un conseil de surveillance. Si cette seconde formule est choisie, les contre-pouvoirs sont exercés par le conseil de surveillance.

Toutefois, les statuts peuvent répartir les pouvoirs entre le président et le directeur général et les actionnaires peuvent appliquer les dispositions légales permettant de dissocier les organes de direction. Ainsi, ils peuvent confier au conseil d’administration le soin de contrôler la gestion. Le président peut être chargé d’assurer le bon fonctionnement des organes sociaux. Enfin, il est possible de désigner un directeur général chargé de représenter la société vis-à-vis des tiers et d’exercer les pouvoirs de gestion.

Mais l’efficacité de ce système exige que le conseil d’administration se réunisse fréquemment pour pouvoir exercer un contrôle effectif.

Le choix d’une structure comportant un conseil de surveillance et un directoire formalise davantage la séparation des pouvoirs de contrôle et de direction.

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RCMS : La prévention des fautes de gestion par des mesures externes

 

Les détenteurs du capital une société sont en droit d’exiger qu’il soit fait en sorte que les décisions de gestion des dirigeants fassent l’objet d’un contrôle destiné à prévenir les fautes de gestion. Ce contrôle peut être assuré par des mesures internes ainsi que par des mesures externes telles qu’une adaptation des pouvoirs des actionnaires et le contrôle de professionnels indépendants.

L’adaptation des pouvoirs des détenteurs du capital

Les actionnaires peuvent en premier lieu conclure un pacte d’actionnaires complétant les statuts de la société. Ces pactes ont pour but de permettre aux actionnaires d’exercer un contrôle renforcé sur certaines décisions prises par les dirigeants. Ils contiennent notamment des dispositions permettant un contrôle graduel de la gestion. En premier lieu, ils peuvent exiger que les dirigeants donnent des informations plus complètes au sujet de la situation financière de l’entreprise ou de tout élément qui pourrait compromettre son avenir. Les actionnaires ou les associés souhaitant renforcer leur pouvoir peuvent conclure un second pacte accroissant leur possibilité de contrôle de la gestion. Ainsi, ils peuvent exiger que certaines opérations soient soumises à leur approbation. Il est également possible de prévoir des dispositions exigeant une majorité plus importante que la majorité absolue pour les décisions dont dépend l’avenir de la société. Enfin, des clauses peuvent permettre aux associés de participer davantage à la gestion, ce qui va au-delà d’un renforcement du pouvoir de contrôle. Ainsi, il est possible de renforcer les règles de quorum ou de majorité pour les décisions du conseil d’administration.

Dans les sociétés par actions simplifiées qui sont caractérisées par une grande liberté de fonctionnement, les statuts peuvent imposer aux dirigeants un encadrement de leur pouvoir. Ce type de disposition peut faciliter la détection précoce d’une faute de gestion. D’autre part, les statuts peuvent organiser une direction collégiale.

L’intervention des professionnels indépendants

En premier lieu, le code de commerce impose souvent aux sociétés l’intervention d’un commissaire aux comptes dont le rôle consiste notamment à certifier que les comptes annuels donnent une image fidèle de la situation de la société, conformément aux exigences légales. Le commissaire aux comptes exerce aussi un contrôle pour vérifier la fiabilité de la tenue des comptes et l’efficacité des services d’audit interne, ce qui favorise la prévention des fautes de gestion. S’il constate que ces services sont défaillants, le commissaire aux comptes peut attirer l’attention des associés ou du conseil d’administration sur ce point. En conséquence, les mesures correctrices peuvent être prises à temps.

De plus, il contrôle la légalité des dispositions prises par l’équipe dirigeante et il signale tout fait délictueux au procureur de la République. Son action est complétée par un contrôle des conventions réglementées conclues entre les dirigeants et la société.

Par ailleurs, il exerce une mission d’information aux actionnaires notamment en rédigeant un rapport qui leur est soumis avant l’assemblée. Si la société fait un appel public à l’épargne, les obligations d’information sont renforcées et l’Autorité des marchés financiers veille à leur respect.

En outre, les actionnaires peuvent demander à être assistés par un expert en gestion indépendant. Ce professionnel peut examiner certaines opérations ou certains projets ayant une incidence financière importante.

Sa mission peut porter notamment sur les opérations qui ne semblent pas totalement conformes à l’intérêt social comme c’est le cas d’une rémunération fixée unilatéralement par un organe de direction.

Pour faire intervenir un expert en gestion, les actionnaires minoritaires doivent saisir la justice, ce qui constitue une démarche complexe. Cette démarche est possible dans les SARL ainsi que dans les sociétés par actions. Les associés demandeurs doivent toutefois détenir au moins 10 % du capital dans les SARL. Dans les sociétés anonymes et dans les sociétés par ailleurs simplifiées, le pourcentage minimal de détention du capital est de 5 %. Il faut par ailleurs que les associés aient questionné le dirigeant au sujet de l’opération litigieuse et qu’ils n’aient pas obtenu de réponse satisfaisante au bout d’un mois. Enfin, l’intervention de l’expert ne peut porter que sur des opérations déterminées.

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Les conséquences des infractions comptables et fiscales sur la responsabilité du dirigeant

 

La déontologie que doit respecter tout dirigeant de société vis-à-vis des actionnaires et des partenaires de la société inclut bien entendu la tenue d’une comptabilité totalement conforme aux dispositions légales. D’autre part, le dirigeant doit faire en sorte que la société soit irréprochable vis-à-vis du fisc. Tout manquement à ces obligations engage la responsabilité du dirigeant.

Les manquements aux obligations comptables

Le dirigeant doit faire en sorte que les comptes de sa société soient tenus conformément aux dispositions légales en vigueur. Dans les cas où plusieurs options sont possibles, le dirigeant doit indiquer clairement l’option choisie dans les documents annexés aux comptes. Par ailleurs, chaque option doit être utilisée d’une manière constante au cours des différents exercices.

D’autre part, les comptes annuels doivent donner une image fidèle de la situation de la société et de l’état de son patrimoine à la clôture de l’exercice. Pour s’acquitter de cette obligation, le dirigeant ne peut pas se contenter d’appliquer scrupuleusement le droit comptable, car il faut aussi que les comptes permettent aux actionnaires, aux banquiers et aux fournisseurs de la société de se faire une idée juste de sa situation.

En conséquence, le dirigeant doit notamment faire en sorte que les comptes indiquent correctement la valeur des éléments d’actif et de passif. Ainsi, il est tenu de passer des provisions pour couvrir tous les risques de dépréciation des éléments inscrits à l’actif du bilan. Si les chances de recouvrement d’une somme due par un client sont compromises en raison de sa situation financière, il faut constituer une provision égale au montant de la somme qui risque de ne pas être recouvrée. La créance doit en principe être provisionnée à 100 % si le risque de défaillance du client est caractérisé.

Si le dirigeant ne se conforme pas à ses obligations, il s’expose aux sanctions suivantes :

  • L’obligation de verser des dommages-intérêts à toute personne lésée par ces manquements et notamment aux actionnaires ainsi qu’aux créanciers ;
  • Une mise en faillite personnelle ou une interdiction de gérer ;
  • Des sanctions pénales pouvant atteindre cinq ans de prison et 375 000 € d’amende si le délit de présentation de comptes annuels inexacts est caractérisé.

Les manquements aux obligations fiscales

Tout défaut de respect des obligations fiscales (et notamment tout retard dans le dépôt des déclarations ou dans le paiement des impôts dus) entraîne des pénalités mises à la charge de la société. En conséquence, un dirigeant qui ne se conforme pas aux obligations fiscales de son entreprise engage sa responsabilité envers les actionnaires dans la mesure où ceux-ci sont en droit d’exiger qu’il rembourse les pénalités réclamées par le fisc si les obligations fiscales ne sont pas remplies correctement.

Les magistrats considèrent toujours qu’une fraude fiscale commise par un dirigeant constitue une faute de gestion engageant sa responsabilité. C’est ce qu’a estimé la Cour de cassation dans une décision rendue le 26 septembre 1984. Le 20 novembre 1990, elle a estimé que la responsabilité du dirigeant est également engagée si le dirigeant finance la trésorerie de la société en retardant le paiement des impôts.

On peut également se demander dans quelle mesure la responsabilité du dirigeant peut être engagée s’il est constaté qu’un choix fiscal ne semblait pas être le plus approprié. Dans ce cas, le dirigeant doit démontrer qu’il a respecté à la fois les règles fiscales applicables et l’intérêt de l’entreprise. Ainsi, si des commissions versées à des tiers sont réintégrées dans le bénéfice imposable et si la société fait l’objet d’une procédure collective, le dirigeant doit démontrer que l’opération a été faite dans l’intérêt de la société pour ne pas voir sa responsabilité engagée.

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Le délit d’abus de biens sociaux

 

Un dirigeant auquel des investisseurs ou des épargnants ont témoigné leur confiance doit faire preuve d’une parfaite intégrité. Il lui est notamment formellement interdit de faire des biens ou du crédit de la société un usage personnel s’il sait que cet usage est contraire à l’intérêt social. Un tel comportement constitue en effet un abus de biens sociaux.

Les éléments constitutifs du délit d’abus de biens sociaux

En vertu de l’article L242-6 du code de commerce, le délit d’abus de biens sociaux est caractérisé si les éléments suivants sont réunis :

  • Le fait pour un dirigeant ou un administrateur de faire preuve de mauvaise foi en utilisant les biens ou la capacité d’emprunt de l’entreprise ;
  • Un usage contraire à l’intérêt de l’entreprise, ce qui signifie que cette dernière subit un préjudice constitué par exemple par une dépense excessive ou par des recettes trop faibles ;
  • Un but personnel ou un objectif consistant à favoriser toute autre entreprise dans laquelle le dirigeant a un intérêt direct ou indirect.

Exemples de comportements constituant un délit d’abus de biens sociaux :

  • Détournement de fonds appartenant à la société vers le compte personnel du dirigeant ou celui de son conjoint ;
  • Fait de demander à la société de vendre des marchandises à une autre entreprise dans laquelle le dirigeant est intéressé à des prix excessivement bas ;
  • Fait de faire acheter par la société des marchandises commercialisées par une société dans laquelle le dirigeant est intéressé à des prix excessifs ;
  • Fait de se verser un salaire excessif compte tenu des services rendus à l’entreprise par exemple en abusant d’une participation majoritaire dans le capital et obtenant des autres associés qu’ils votent le salaire excessif, surtout si la société s’endette pour verser les salaires ;
  • Fait de faire payer des dépenses personnelles du dirigeant par la société sans l’accord des administrateurs ;
  • Fait de louer un local appartenant à la société au profit du dirigeant ou d’une entreprise dans laquelle celui-ci est intéressé moyennant un loyer dérisoire ou de faire en sorte que l’entreprise paie un loyer excessif pour occuper des locaux appartenant au dirigeant ou à une société dans laquelle il est intéressé ;
  • Fait de demander à la société de cautionner une dette personnelle du dirigeant ou un crédit bancaire accordé à une entreprise dans laquelle il est intéressé alors que ce n’est pas le cas de la société victime ;
  • Fait de détourner un fichier de clients de la société dans le but personnel ;
  • Fait de louer une voiture au nom de la société et d’utiliser cette voiture pour faire des trajets personnels ;

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La prise de risques excessifs constitutive d’une faute de gestion du dirigeant

 

La prise de risque est liée à l’activité de toute société commerciale. Toutefois, le dirigeant d’une société et ses collaborateurs doivent faire en sorte que les risques soient pris dans l’intérêt de la société et qu’ils ne soient pas excessifs. En effet, une mauvaise évaluation d’un risque peut constituer une faute de gestion engageant la responsabilité du dirigeant.

Les critères à prendre en compte pour définir une prise de risque excessif

Le devoir du dirigeant consiste à prendre des décisions dans l’intérêt de la société qu’il dirige. Cet intérêt est donc le principal critère qu’il doit prendre en compte dans l’appréciation des risques qu’il est amené à prendre.

En conséquence, une prise de risque constitue une faute de gestion si elle n’est pas faite dans le but d’assurer la pérennité de l’activité de l’entreprise et notamment si le risque pris est trop important par rapport aux bénéfices qu’il est susceptible de procurer.

En effet, l’intérêt de la société exige que les dirigeants fassent avant tout en sorte que la société poursuive son activité dans des conditions optimales. Ils doivent donc veiller à ce que le rapport entre les bénéfices prévisibles et les risques pris soit aussi satisfaisant que possible. Il en résulte notamment que lorsqu’ils doivent évaluer l’opportunité d’un investissement, ils sont tenus de faire des prévisions rigoureuses. Il faut notamment qu’ils se basent sur des études de marché permettant de se faire une idée fiable sur les chances de succès de l’investissement prévu.

Exemples de prises de risques pouvant constituer des fautes de gestion

  • Imprudence dans l’octroi de crédits aux clients. Lorsque la société travaille pour d’autres entreprises qui lui demandent des crédits, ces crédits ne doivent être accordés que si la solvabilité des clients a été évaluée. Il convient d’exiger de chaque client qu’il présente les bilans et les comptes de résultats concernant ses trois derniers exercices comptables. Ensuite, il faut demander à un collaborateur d’analyser ces bilans pour vérifier si le client aura les moyens de payer sa dette à l’échéance prévue. L’octroi de crédits disproportionnés à la surface financière des clients peut constituer une faute de gestion.
  • Investissements dépassant les capacités financières de la société. Toute décision d’investissement doit être prise en tenant compte de la nécessité de maintenir l’équilibre du bilan et un fonds de roulement suffisant. Un investissement qui n’est pas suffisamment financé par des fonds propres peut donc constituer une faute de gestion s’il accroît trop fortement l’endettement de la société ou s’il déséquilibre la trésorerie.
  • Investissements trop hasardeux. Pendant les années 1990, Monsieur Jean-Yves Haberer a dirigé le Crédit Lyonnais en faisant preuve d’une mégalomanie et d’une imprudence notoires. Il a incontestablement commis de graves fautes de gestion en omettant de vérifier si les opérations qu’il décidait seraient suffisamment rentables.

En outre, des investissements peuvent constituer des fautes de gestion si le dirigeant n’a pas préalablement collecté suffisamment de données pour évaluer la conformité du projet à l’intérêt social. Ainsi, si un dirigeant décide d’investir de grosses sommes dans la création d’une filiale dans un pays étranger, la faute de gestion peut être constituée si aucune étude n’a été préalablement faite en vue de vérifier si la filiale bénéficierait de marchés suffisamment porteurs. Il en est de même si un rachat d’entreprise est décidé sans une évaluation approfondie de la société rachetée.

  • Opérations spéculatives. Ce type d’opération peut constituer une faute de gestion si elle entraîne des pertes consécutives à cause d’un manque d’évaluation des perspectives de valorisation des actifs sur lesquels la direction de l’entreprise a décidé de spéculer. Ce type d’opération est souvent caractérisé par une témérité dont le dirigeant doit s’abstenir.

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L’imprévoyance du dirigeant de société

 

La prévoyance fait partie des qualités que les actionnaires d’une société sont en droit d’exiger du dirigeant. En conséquence, la responsabilité civile de celui-ci peut être engagée s’il ne répond pas à cette exigence.

Définition de la prévoyance

La prévoyance d’un dirigeant consiste à agir avec prudence en appréciant l’opportunité des investissements envisagés et en étant attentif à l’évolution de l’environnement économique. Il calcule les conséquences prévisibles de ses décisions afin de vérifier si celles-ci n’excèdent pas les capacités financières de son entreprise et si elles seront suffisamment rentables.

Inversement, l’imprévoyance du dirigeant peut résulter d’un manque d’attention, de lucidité ou de rigueur. La Cour de cassation considère notamment que le manque de prévoyance est d’autant plus condamnable que l’entreprise est fragile.

Exemples d’imprévoyance pouvant constituer des fautes de gestion

  • La délégation de responsabilités à des collaborateurs incompétents. Le 11 juin 1991, la Chambre commerciale de la Cour de cassation a considéré qu’une faute de gestion est caractérisée si le dirigeant n’est présent dans les locaux de l’entreprise une fois par semaine et s’il a consenti des délégations de pouvoir à des personnes dont l’incompétence a été constatée dans le passé.
  • Le manque de contrôle du comportement des comptables ou des personnes chargées de faire des mouvements de fonds. Tout dirigeant doit tenir compte du fait qu’il n’est pas possible d’exclure le fait qu’une personne apparemment honnête puisse détourner de l’argent. La Cour de cassation a donc estimé le 19 janvier 1988 que le fait de remettre des chèques en blanc au comptable constitue une faute de gestion si le comptable commet des malversations par la suite. On peut aussi penser que le fait de ne pas procéder à des pointages réguliers des comptes de la société peut constituer une imprévoyance, car ce type d’omission peut donner des tentations à des personnes dont l’honnêteté n’est pas irréprochable.
  • Le manque d’évaluation des difficultés potentielles pouvant résulter de la mise en place de nouvelles technologies. En effet, un dirigeant qui anticipe ce type de problème peut éviter la survenance de pertes résultant de surcoûts.
  • Le rachat d’une société dont le capital social n’a pas été reconstitué alors qu’il avait été fortement réduit pendant plus de trois ans. C’est ce qui été estimé par la Cour d’appel de Paris le 30 septembre 1991.
  • Le manque de rigueur dans l’appréciation de l’opportunité d’un projet d’investissement. La faute de gestion peut être caractérisée s’il était prévisible que les investissements provoqueraient la faillite de la société.
  • Le défaut de souscription à une augmentation de capital nécessitée par un investissement. La Cour de cassation considère que le repreneur d’une société placée en redressement judiciaire doit prendre les mesures nécessaires à son redressement. Il doit donc anticiper toutes les difficultés qui pourraient se produire, surtout si une recapitalisation était prévue dans le plan de continuation.
  • Le défaut de prise en compte des besoins des clients potentiels. Une étude de marché effectuée avant un investissement doit toujours inclure des recherches visant à bien comprendre les exigences auxquelles les clients potentiels chercheront à répondre.
  • Le fait de sous-estimer les engagements pris dans le cadre d’un contrat. Une petite structure qui accepte de conclure un contrat avec une grosse société doit s’assurer qu’elle du fait qu’elle aura les moyens matériels et humains d’honorer ses engagements.
  • Le fait de ne pas exiger de tout client qu’il signe un contrat écrit avant de commencer la mission. La faute de gestion est souvent caractérisée si le dirigeant de la société commence une prestation demandée oralement en engageant des frais importants.
  • Le fait de manquer de rigueur dans l’évaluation des capacités d’un sous-traitant avant de recourir à ses services.

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