Que risque-t-on en cas de délit d’initié ?

 

Les raisons de la création du délit d’initié

 

Afin de garantir aux épargnants qu’ils sont sur un pied d’égalité lorsqu’ils font des opérations boursières, l’article L465-1 du Code monétaire et financier interdit aux personnes qui bénéficient d’informations privilégiées concernant toute société cotée d’en tirer profit ou de les communiquer à des tiers. Cette disposition légale est capitale pour que les marchés boursiers français puissent attirer les épargnants et les investisseurs au lieu de les faire fuir en leur donnant l’impression qu’en France la Bourse n’est pas irréprochable.

Il convient en outre de souligner que les conséquences d’un délit d’initié peuvent être redoutables notamment si le délinquant profite d’informations privilégiées pour faire des ventes massives en vue de provoquer un krach boursier.

 

Les éléments constitutifs du délit d’initié

 

Le délit d’initié est caractérisé si une personne ayant une information privilégiée concernant la situation d’une société cotée en Bourse achète ou vend des actions de cette société avant que l’information privilégiée ait été portée à la connaissance du public. Il est aussi constitué si l’individu profite d’une information privilégiée concernant une convention au comptant relative à des matières premières ou un instrument financier lié à ce type de contrat. Cette disposition a pour but d’éviter à des personnes faisant des opérations sur des marchés de matières premières d’être lésées par des individus profitant d’informations privilégiées relatives à ces matières ou aux contrats qui les concernent.

Si une personne communique une information privilégiée à une autre personne sans que cette communication soit justifiée par les exigences de son activité professionnelle, les mêmes sanctions sont applicables. Le scandale Pechiney qui a éclaté en décembre 1988 est un exemple tout à fait caractéristique de délit d’initié constitué par la communication d’un projet de rachat d’entreprise cotée à des individus indélicats.

En vertu de l’article 7 du règlement européen numéro 596/2014, une information concernant une société cotée est considérée comme privilégiée si elle est assez précise pour être susceptible d’avoir une influence sur le cours du titre de la société émettrice lors de sa publication.

Le délit d’initié est donc constitué si le salarié de l’entreprise cotée profite du fait qu’il sait que son employeur est sur le point d’annoncer un doublement de ses profits pour acheter des actions en vue de réaliser une forte plus-value. Il est également caractérisé si une personne sachant qu’un laboratoire pharmaceutique coté va annoncer prochainement la mise sur le marché d’un vaccin contre le sida communique cette excellente nouvelle à des amis et si ceux-ci se dépêchent d’en profiter.

La Cour de cassation (Cass. Crim. 26 octobre 1995,) considère que l’information privilégiée est assez précise pour que le délit soit constitué si elle concerne les préparatifs d’une offre publique d’achat de l’entreprise émettrice des actions. Dans une directive publiée le 26 janvier 2003, la Commission européenne a indiqué qu’une information privilégiée a la précision exigée pour que son exploitation soit punissable si elle permet de connaître un fait dont la réalisation est certaine ou probable et si l’on peut anticiper une influence de ce fait sur le cours de l’action. Mais le caractère aléatoire du contenu de l’information n’empêche pas le délit d’initié d’être caractérisé si cette information est exploitée tant qu’elle est secrète.

L’information doit en effet avoir un caractère confidentiel pour être privilégiée. On peut donc penser qu’elle n’est plus privilégiée si elle figure sur un document accessible au public. La Cour de cassation (Cass. Crim. 12 septembre 2001, pourvoi numéro 00-82564) a ainsi estimé que le délit d’initié n’est pas caractérisé si l’information a été publiée dans le procès-verbal d’assemblée générale des actionnaires et si le procès-verbal a été déposé au registre du commerce.

La personne qui profite d’une information privilégiée ne peut pas invoquer le fait qu’elle a fait ses opérations sur un marché étranger pour échapper à la répression pénale. Lors du scandale Pechiney, les personnes mises en cause avaient invoqué le fait qu’elles avaient acheté des actions de la société Triangle qui est cotée à la bourse de New York. Cette argumentation était vouée à l’échec, car la loi du 22 janvier 1988 avait renforcé les pouvoirs de l’ex-Commission des opérations de bourse en lui donnant notamment la possibilité de faire des enquêtes sur des opérations effectuées sur des marchés boursiers étrangers. L’article 113-2 du Code pénal mentionne par ailleurs qu’il est considéré qu’une infraction a été commise sur le territoire de la République française si l’un des éléments qui la constituent s’est produit en France.

Un délit d’initié constitué par des opérations faites sur un marché étranger peut donc être réprimé par les tribunaux français si l’ordre d’achat des titres concernés a été donné en France ou si un flux financier qui concerne l’opération irrégulière a transité par le territoire français.

 

Les sanctions applicables

 

L’article L465-1 du Code monétaire et financier prévoit désormais des peines pouvant atteindre cinq ans de prison et 100 millions d’euros d’amende à l’encontre de toute personne ayant eu connaissance d’une information privilégiée dans le cadre de sa profession si elle en profite personnellement. Le délit est punissable si le tricheur fait acheter les actions par l’un de ses amis et la peine d’emprisonnement peut atteindre 10 ans si le délit est commis en bande organisée.

Les mêmes peines sont applicables si la personne poursuivie a communiqué l’information à une personne qui n’aurait pas dû la connaître. Celui qui profite de l’information privilégiée irrégulièrement communiquée ou qui en fait profiter quelqu’un d’autre est passible des mêmes sanctions.

On notera par ailleurs que le tribunal saisi peut prononcer une amende atteignant le décuple des bénéfices irrégulièrement réalisés et que l’Autorité des marchés financiers (qui est l’ex-COB) peut elle-même prononcer des amendes à l’encontre des personnes coupables de délits d’initiés. L’amende prononcée doit être au moins égale au montant de la plus-value illicite ou de la perte évitée si l’information privilégiée était défavorable.

Il faut aussi souligner qu’un salarié qui commet un délit d’initié dans le cadre de ses fonctions sera licencié pour faute grave et que ses chances de retrouver un nouvel emploi sont très faibles si ses employeurs potentiels ont connaissance du motif du licenciement. L’Autorité des marchés financiers peut publier sur son site Internet toute sanction pécuniaire qu’elle aurait prononcée contre une personne ayant commis une infraction boursière. Il est bien évident que si un recruteur a connaissance d’une telle sanction prise à l’encontre d’un candidat à un emploi, ce candidat sera immédiatement éliminé.

Une personne qui profite d’une information privilégiée sans réussir à dissimuler totalement son identité peut enfin être sûre d’être identifiée et condamnée, car les autorités boursières procèdent systématiquement à des enquêtes si elles soupçonnent des opérations irrégulières. Les personnes ayant réalisé ces opérations sont alors tenues de s’expliquer et elles risquent d’être lourdement condamnées s’il est établi qu’elles ont triché.

Thierry Vandecasteele

Courtier grossiste souscripteur en assurance, Coverholder at LLOYDS